БОЛЬШОЕ ИНТЕРВЬЮ С Тамарой Георгиевной Морщаковой 

– доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом РСФСР, заслуженным деятелем науки РФ, судьёй Конституционного Суда Российской Федерации в отставке.

1

Беседовал 

К. Киктенко 

22 января 2020 г. 

ПЕРСОНА

 

– Почему Вы выбрали областью своих интересов уголовный процесс, а темой первой диссертации – уголовное судопроизводство ГДР?

 

– Уголовный процесс я выбрала уже тогда, когда училась в МГУ на юридическом факультете. Я прочитала книгу «Материальная истина и судебные доказательства»1 Строговича Михаила Соломоновича – известнейшего учёного, члена-корреспондента Академии наук СССР. С этого всё и началось. Работа так впечатлила, что тема уже не могла остаться для меня проходной, по ней же я и защитила диплом, а потом написала вступительный реферат на конкурсе в аспирантуру Института государства и права Академии наук СССР. Там на экзамене и состоялось моё знакомство с Михаилом Соломоновичем, он стал моим научным руководителем, и я благодарна ему всю свою жизнь за его науку. Он и в те времена настаивал на том, что государство не освобождено от подчинения праву, что цель уголовного судопроизводства – обеспечивать защиту личности, что суды и судьи не могут находиться на более высоком уровне, чем вся государственная система, а их деятельность в тоталитарных условиях приобретает репрессивный характер, что непременной предпосылкой справедливого правосудия является формирование устойчивого правового режима2. Да, эти идеи Строговича, тогда опережавшие время, в современном мире являются общепризнанными в демократическом обществе. В аспирантуре я стала заниматься уголовным процессом Германии, тогда было не очень просто с изучением зарубежного права буржуазных стран: надо было обязательно критически оце- 

нивать их опыт и демонстрировать преимущества социалистического права. А с уголовным процессом ГДР и ФРГ – в диссертации целая глава была посвящена уголовному процессу ФРГ – было легче. Во-первых, на опыт дружественной ГДР можно было ссылаться в положительном плане. А во-вторых, там были такие институты, которые в нашем уголовном процессе появились только много позже, когда Россия вступила в Совет Европы. Например, судебный приказ об аресте, обжалование в суд выемки, обыска, изъятия и просмотра корреспонденции. Или возможность воспользоваться помощью защитника в ходе расследования с его правом ознакомиться с документами дела в определённых случаях. Во-вторых, в западногерманском опыте было принято критиковать самих себя. И достаточно было стенограммы заседаний Бундестага (нижней палаты парламента), чтобы получить материал о том, как много дефектов имеет, например, регулирование и практика арестов в стране. В то время там готовилось чрезвычайное законодательство в сфере уголовного права и процесса и активно обсуждались все «за» и «против». И было интересно сравнивать две части Германии между собой именно на базе их текущих реформ процессуального права.

 

– Кто из преподавателей больше всего повлиял на Ваше становление как юриста и как человека?

 

– Именно Строгович, хотя он уже не читал лекции на факультете. Вообще, у нас были блестящие преподаватели, известнейшие профессора права! Александр Филиппович Клейман читал гражданский процесс, переходя во время лекции с русского языка на французский, немецкий, английский, Пётр Николаевич Галанза по истории права приучал к латыни. Латынь преподавали и отдельным предметом. Сергей Сергеевич Остроумов блестяще вёл криминологию и судебную статистику, Арон Наумович Трайнин всех увлекал уголовным правом – удивительно было, что при этом он призывал не записывать его лекции, а слушать, и все сдавали ему на «отлично». Это всё осталось со мной.

1. М., 1955.

 

2. Опередивший время. М., 1994. С. 91. 1

2

Встречаясь с представителем российской интеллигенции, не могу не спросить: каково сегодня быть частью этого немногочисленного общества?

 

– У меня, может быть, искажённое представление об этой реальности – наверное, именно потому, что я сама существую в этом обществе. Хотя и в среде интеллигенции, естественно, выделяются разные её сегменты. Существуют же юридическое, вузовское, театральное, журналистское сообщества и многие другие. Всегда был спорным вопрос, по каким критериям наделяют человека титулом интеллигента или «клеймят» им же. Думаю, такая характеристика подтверждается естественным образом всей жизнью.

 

Как много и что Вы читаете, когда пройден такой значительный академический путь?

 

– Приходится, с моей точки зрения, обидно мало читать художественной литературы, хотя есть много интересного в современном писательском творчестве. Просто не хватает времени. Люблю возвращаться к российской классике, особенно к поэзии, наслаждаясь «русским письменным». Без чтения классики правовой мысли, что связано с профессией, – ясно, нельзя обойтись. И это богатство не только по содержанию, но и по форме. Сильное впечатление в последнее время произвели несколько романов Елены Катишонок, не могла оторваться от её книги «Когда уходит человек». Люблю журнал «Иностранная литература», понравились в девятнадцатом году конкурсные работы молодых российских писателей, которые показал «Новый мир».

 

Признаёте ли Вы формат аудиокниги?

 

– Пока нет. Я, наверное, не приспособилась ещё к этому. Когда слушаешь аудиокнигу, ты должен отключиться от всех сторонних звуков, не реагировать на обращения, звонки телефона. Это чтение высокохудожественное, с почти театральным эффектом, но на него объективно нужно больше времени. Если бумажную книгу можно читать быстрее, нежели электронную, то в случае с аудиокнигой это ещё дольше. Приходится, конечно, скачивать и читать на компьютере – там можно и увеличить текст, и отфор

матировать удобно. Вот «Дом правительства» Юрия Слёзкина читаю на компьютере. Хочется, конечно, вечером перед сном почитать нормальную, бумажную книгу, но это почти не получается. Вот и ждёшь отпускного времени – с отрывом от работы.

 

На чём сейчас в основном сосредоточена Ваша работа?

 

– Преподавание, научное руководство в аспирантуре, диссертационный совет факультета, работа с законопроектами – университет получает разные проекты на отзыв из Правительства, Министерства юстиции. Ещё я, как член научно-консультативного совета при Верховном суде, куда вхожу уже больше, чем два десятилетия, участвую в обсуждении проектов его постановлений пленума: профессионально интересно с чем-то в таких проектах спорить, предлагать свои формулировки. И понимаешь возможную полезность результата для практики.

 

Какое событие в Вашей жизни кардинально изменило Ваше представление о праве и самой жизни?

 

– Таким поворотным событием стало для меня избрание судьёй Конституционного суда. Это случилось в конце 1991 года и кардинально поменяло мою жизнь в юриспруденции – в практической её сфере и, можно сказать, в творчестве юридическом – в научной работе.

 

Что Вы считаете своей главной юридической заслугой, чем больше всего гордитесь?

 

– Не знаю, могу ли присвоить себе это как предмет для гордости, сейчас многое звучит неактуально, но я участвовала в разработке действующей Конституции РФ в составе Конституционного совещания и всех его органов: в рабочей группе, в палатах и в конституционном арбитраже. Участвовала в разработке федерального конституционного закона «О Конституционном суде», закона «О статусе судей», не говоря уже о работе над концепцией судебной реформы 1992 года. Это всё коллективные результаты, а не реализация каких-то личных творческих потенций. Были интересные исследования и книги – тоже коллективные, кстати. Например, уникаль

3

ЗВУЧИТ КРАСИВО – «ПРАВО НА ВОССТАНИЕ», НО, ПО СУТИ, ЭТО ПРАВО ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА НЕ БЫТЬ ОБЪЕКТОМ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, А БЫТЬ АКТИВНЫМ СУБЪЕКТОМ ВО ВЗАИМООТНОШЕНИЯХ С ГОСУДАРСТВОМ

суждался же, конечно, постатейно весь проект, и, к счастью, изданы двадцать томов стенограмм заседаний Конституционного совещания.

 

Имеет ли народ конституционное право на восстание? И, если да, то где грань между захватом государственной власти и реализацией этого права?

 

– Я исхожу из того, что российская Конституция также закрепляет право на протест. Звучит красиво – «право на восстание», но, по сути, это право гражданского общества не быть объектом государственной деятельности, а быть активным субъектом во взаимоотношениях с государством. И если государство не слышит граждан, тогда предусмотрены разные способы выражения гражданами своих позиций и у нас есть целая совокупность политических прав. На самом деле, так их называть не вполне корректно – политику в узком смысле слова принято связывать с участием в борьбе за власть. Речь же идёт о праве каждого человека выражать своё мнение, в том числе в отношении того, как организовано управление в государстве. Само это право на выражение собственного мнения свободно и является основой в том числе протестных акций, протестного движения, независимо от того, завершается это восстанием или нет. Восстание – синоним революции, правда? Как известно, опыт революций не доказывает своего преимущества перед другими формами общественного развития, когда действительно общество и личность выступают на равных с теми, кто осуществляет на данном этапе государственную власть. И потому эти участники публичных правоотношений могут выступать как две стороны, способные договариваться. В частности, принятие конституции во всех странах есть результат определённого консенсуса. Нельзя же

4

людей заставить согласиться с тем или другим устройством? Им можно предложить проект и послушать ответную реакцию. В этих условиях часто появляется основание говорить, что плебисцитарные формы участия народа в принятии разных важных решений вызывают много упрёков. Например, потому, что невозможно обеспечить стопроцентное участие действительно всех граждан в стране в том или ином голосовании при осуществлении непосредственного народовластия. Но и ни в какой правовой системе развитие не происходит через стопроцентное вовлечение населения в политические процессы. Для человеческого сообщества очевидно характерно, что выразителем его интересов становятся наиболее активные группы людей.

 

Это всегда меньшинство?

 

– Это меньшинство работает только как мотор. Оно не может и не должно диктовать. И демократия означает, что меньшинство не может подавляться. Оно может приводить в движение общественный процесс, а дальше речь идёт о том, что выдвигаемые идеи должны быть в каких-то формах признаны теми, кто может прийти к консенсусу на их основе. Здесь в действительности речь идёт о том, что нельзя принудить людей заниматься политикой. Люди в большинстве своём хотят жить. Только некоторые из них – хотя их не мало, но никогда не бывает большинство – полагают, что они не только имеют право, но и ответственны за то, чтобы предложить определённые политические стратегии, которые должны составлять основу организации общества. А дальше вопрос – поддержат ли их? Каждый полноценный референдум признаётся состоявшимся при определённых, но необязательно одинаковых требованиях, возможных в разных правовых системах, – к большинству голосовавших и к большинству одобряющих решение. Есть страны, где предусмотрена обязанность граждан голосовать и ответственность за неисполнение данной обязанности. И там можно добиваться большего объёма участия граждан. Но есть страны, где это не предусматривается, и таких стран больше. Устанавливаются лишь предельные и минимальные нормы для принявших участие в таких акциях, при которых результаты голосования

могут быть признаны значимыми для одобрения или неодобрения тех или иных решений.

 

Соответствует ли конституционному духу идея принуждения к выборам? Пусть гражданин даже испортит бюллетень, но он обязан прийти на выборы и выразить свою волю.

 

– У разных стран по-разному формируется осознание того, что есть гражданский долг. Мы же не оспариваем установление в законе обязанности платить налоги? Не оспариваем и установление гражданского долга участвовать в несении воинской службы. Это представление общества о гражданских обязанностях. В Германии можно исходить из того, что активное население составляет большую часть всех граждан страны, и поэтому те, кто не участвует в избирательных процедурах плебисцитарного характера, рассматриваются с позиции общества как уклоняющиеся от исполнения гражданского долга. И социальные процессы, которые чреваты конфликтами в обществе, могут – благодаря признанию такой гражданской обязанности – профилактироваться: придите и выразите свою волю, чтобы ваше мнение могло быть учтено, если оно не будет отвергнуто большинством. Но, устанавливая такие процедуры, невозможно не учитывать особенности общественного сознания и реального бытия разных народов.

 

Вы говорили, что конституции всегда в той или иной мере выражают общественный консенсус. В связи с этим возникает вопрос: советские конституции были абсолютной фикцией или имели юридическое значение? Зачем тоталитарному режиму конституция, кроме как для мимикрии под демократию?

 

– Необязательно под демократию – можно под доброго царя, дарующего всё, что пожелается. Конкретная конституция может утверждать строй, не основанный на демократии. Вообще, в праве существует одна важная категория, которая в практике ЕСПЧ получила название «автономных понятий» – автономное понятие суда, автономное понятие парламента, демократии. У всех этих понятий есть рациональное зерно, без которого обозначаемое понятием явление просто перестаёт существовать. Мы говорим, что нам нужен «независимый суд», но если брать суд

5

МЫ ГОВОРИМ, ЧТО НАМ НУЖЕН «НЕЗАВИСИМЫЙ СУД», НО ЕСЛИ БРАТЬ СУД КАК АВТОНОМНОЕ ПОНЯТИЕ, ТО СУДОМ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИЗНАНО ТО, ЧТО НЕ ОТВЕЧАЕТ ТРЕБОВАНИЮ НЕЗАВИСИМОСТИ. НЕЛЬЗЯ СКАЗАТЬ «ЗАВИСИМЫЙ СУД». ЭТО УЖЕ НЕ СУД – ИСКАЖАЕТСЯ, ИСЧЕЗАЕТ СМЫСЛ ИНСТИТУТА

6

ИСТОРИЯ КАЖДОГО НАРОДА И КАЖДОГО ГОСУДАРСТВА ПОЛНА ЖУТКИХ СОБЫТИЙ, И ИМЕННО СТРАХ ПЕРЕД ЭТОЙ ИСТОРИЕЙ, СТРАХ, РОЖДЁННЫЙ СОБСТВЕННОЙ ТРАГЕДИЕЙ НАРОДОВ, РОЖДАЕТ И ПОТРЕБНОСТЬ ЛЮДЕЙ ЗАЩИТИТЬСЯ ОТ ПОДОБНОГО В БУДУЩЕМ КОНСТИТУЦИЯМИ

7

строение конституционного строя и конституционализма. Именно этот момент должен был поменять то, что было в нашей истории неправильным, ошибочным, негодным, преступным. Из разных национальных опытов, конечно, заимствовались общепризнанные конституционные идеи. Например, мысль о том, что в основе всех прав лежит уважение достоинства личности, воспринята из западногерманской конституции 1949 года. И понятно, почему нам это близко: там при фашизме не уважалось достоинство личности и здесь не уважалось достоинство личности.

 

Воинская обязанность, на Ваш взгляд, отвечает конституционному духу? Многие юристы считают это неправовым явлением, нарушающим свободу человека.

 

– Вы же знаете, что современное общественное развитие, даже у нас, склоняется к тому, что воинская служба должна быть разновидностью профессиональной деятельности и только. К сожалению, объективные предпосылки для того, чтобы это обеспечить, не всегда есть, но главное, что не всегда это хотят иметь, даже когда для этого есть условия. Необходимо как-то постепенно обеспечивать развитие в определённом направлении. Для чего вообще армия? Для того, чтобы молодых людей приучить к дисциплине? Не для этого ведь? Надо понять, для чего она. Если это исправительное учреждение, то, извините, пребывание в нём можно назначить только тому, кто совершил правонарушение, причём пропорционально тяжести совершённого. Если это рациональное использование человеческих ресурсов, то извольте предоставить возможность учиться без всяких ограничений тем, кто способен и хочет учиться, – независимо от того, например, что им в связи с общим возрастом призыва потребуется ещё один год отсрочки от военной службы для окончания полного высшего образования, включая магистратуру. Что тут сказать? Правила, которые используются, далеко не во всех случаях являются оптимальными с точки зрения заявляемых целей. Хотя они могут облегчать осуществление государственной власти. Было в российском Конституционном суде одно реше - 

ние, по результатам рассмотрения конкретной жалобы: заявителю не выдавали иностранный паспорт и он был в безвыходной ситуации, потому что, проживая ранее в одной из союзных республик, а после распада находясь уже в России, не мог получить заграничный паспорт. Наши службы отказывали в выдаче ему паспорта, потому что считали, что он должен вернуться на прежнее место жительства и получить там необходимые документы. Это грозило человеку едва ли не смертельной опасностью, он был там нежелательной персоной. И Конституционный суд указал в своём решении, что никакие организационные трудности, которые может ис - 

ДЛЯ ЧЕГО ВООБЩЕ АРМИЯ? ДЛЯ ТОГО, ЧТОБЫ МОЛОДЫХ ЛЮДЕЙ ПРИУЧИТЬ К ДИСЦИПЛИНЕ? ЕСЛИ ЭТО ИСПРАВИТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ, ТО, ИЗВИНИТЕ, ПРЕБЫВАНИЕ В НЁМ МОЖНО НАЗНАЧИТЬ ТОЛЬКО ТОМУ, КТО СОВЕРШИЛ ПРАВОНАРУШЕНИЕ, ПРИЧЁМ ПРОПОРЦИОНАЛЬНО ТЯЖЕСТИ СОВЕРШЁННОГО

пытывать система управления, не позволяют оправдывать ограничения прав человека. Да, трудно в конкретной ситуации собрать всё необходимое, и вообще, если таких случаев будет много, то увеличится объём деятельности госорганов, но вот так и именно так – правильно. Нельзя человека принудить идентифицировать себя со страной, которую он покинул!

 

Как Вы относитесь к грядущей конституционной реформе?

 

– Как она закончится, пока не понятно, но предположить можно. В этой реформе меня

8

устраивает только одно обстоятельство, а именно то, что она заявлена как не посягающая на основы конституционного строя и на основные права и обязанности гражданина, как они закреплены в первых двух главах конституционного текста. Это даёт некоторую надежду на то, что реформа не может выйти за пределы допустимого с точки зрения уже принятого нами стандарта демократических конституций. Дальше регулируется, как должна быть устроена государственная власть. Все главы об этом, с третьей по восьмую, подчинены очень строгому алгоритму, который записан в последних статьях первой и второй главы – статьях шестнадцатой и шестьдесят четвёртой. В каждой из них 

СУПЕРПРЕЗИДЕНТСКАЯ РЕСПУБЛИКА НЕ ОЗНАЧАЕТ АВТОРИТАРНЫЙ РЕЖИМ. К АВТОРИТАРНОМУ РЕЖИМУ ВООБЩЕ НЕ ПРИЛОЖИМА ИДЕЯ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ, К ДИКТАТУРЕ ТОЖЕ

говорится, что никакие последующие нормы конституции не могут противоречить первым двум главам. Алгоритм ясен. Если в процедурах конституционных преобразований эта рамка соблюдается, то можно выбирать разные формы организации власти, исходя из требования разделения властей с системой сдержек и противовесов.

 

В целом, наша Конституция закрепляет суперпрезидентскую республику, а потому можно ли говорить о балансе сил?

 

– Суперпрезидентская республика не исключает ни разделения властей, ни требования сдержек и противовесов между ветвями власти. Суперпрезидентская республика не означает авторитарный режим. К авторитарному режиму вообще не приложима идея разделения властей, к диктатуре тоже. Наша

9

КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЖЕ СУД УНИЧТОЖАЕТСЯ КАК ОРГАН ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВОСУДИЯ – ОН ВСТРАИВАЕТСЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬНУЮ ПРОЦЕДУРУ В КАЧЕСТВЕ ЗВЕНА

10

Согласно плану реформы, состав КС РФ должен быть сокращён до одиннадцати судей. Будет ли похожа судьба части судей нынешнего Конституционного суда на судьбы судей ВАС РФ, когда не всех приняли в обновлённый Верховный суд?

 

– Это был чудовищный процесс: были грубо попраны основы несменяемости судей, ведь подвергли повторной проверке тех, кто имел статус федерального судьи высшего судебного органа. Их просто выбраковывали, это была чистка. Но сохранились функции тех арбитражных судов и судей, которых оставили под руководством ВС РФ осуществлять свои прежние компетенции. Это отличается от того, что должно произойти 

НА МОЙ ВЗГЛЯД, СУТЬ ОБРАЗОВАНИЯ ТАК ЖЕ ИСЧЕЗАЕТ, КАК ОНА ИСЧЕЗАЕТ, КОГДА ЭКЗАМЕН ПО ЛИТЕРАТУРЕ ЗАМЕНЯЕТСЯ ВОПРОСОМ «ЛЮБИЛ ЛИ ОНЕГИН ТАТЬЯНУ?» С ТРЕМЯ ОТВЕТАМИ: «ДА», «НЕТ», «ИНОГДА»

сейчас с КС РФ. Не только потому, что число судей меняется, а потому, что предмет проверки КС серьёзно меняется, роль Конституционного суда будет другая. Он перестанет быть органом судебного конституционного контроля только за действующими законами, его просто включат в систему других властей. Судей КС, очевидно, не будут подвергать чистке, уничтожая несменяемый статус всего действующего состава суда, но подождут их ухода в связи с семидесятилетним возрастом отставки: скоро по возрасту еще два судьи уходят из пятнадцати оставшихся. Уже ведь давно состав суда не пополняется до 19 человек.

 

Да, ввиду того, что в законе не закреплена обязанность президента вносить кандидатуру на освободившуюся должность.

– Было правило, что президент обязан. В срок, не позднее чем в течение двух месяцев. Когда я уходила из этого суда, президент промедлил и никого не предлагал на моё место, которое должно было освободиться. И в законе существовало правило, что пока следующий судья не назначен, предыдущий продолжает исполнять свои функции. И я почти лишний год провела в судейской должности. Но, вольно или невольно, потом власть была вынуждена представить кандидата. Президент даже заслужил упрёк, что он не представляет нового кандидата, а значит нарушает закон. Теперь же никакого требования нет, не будет и нарушения. Есть же разрешение не назначать судей, если ещё кворум в заседании возможен, – при стопроцентном присутствии 13 ещё не выбывших.

 

ОБРАЗОВАНИЕ

 

Юриспруденция – это всё же ремесло или наука? Если ремесло, то зачем мы столь много внимания уделяем образованию, если можно было бы отправлять студентов к практикам, как это было в античную эпоху и средние века?

 

– На мой взгляд, вопрос сформулирован некорректно. Потому что юриспруденция как таковая – это наука о праве. Я перевожу это так. Есть ещё юрисдикция, и это уже юридическая практика. Есть право, которое существует внутри норм, обычаев, договоров, доктрины, внутри теоретически наполненного сосуда права в разных формах, а есть применение этого на практике. Применение права на практике – в определённой степени ремесло. Право как таковое не является совокупностью записанных норм и даже совокупностью прецедентных норм, правом нормы становятся тогда и постольку, поскольку в нём есть объективный смысл. Оно может быть нигде не записано, но мы-то знаем, что убивать нельзя. А люди уже закрепляют это в разных нормативных формах. И это право изучается теоретиками – более того, догматика есть одна из форм существования этого объективного права. Можно встать на позицию, например, американцев. Они считают,

11

ное исследование «Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок», оно проводилось ещё в восьмидесятые годы, до распада СССР. Из этого же времени – монография «Оценка качества судебного разбирательства по уголовным делам», по теме докторской диссертации. Потом, в двухтысячные годы, было участие в написании таких коллективных книг, как «Судебная власть», «Верховенство права и его обеспечение в правоприменительной практике», комментарии к Конституции Российской Федерации и к Федеральному конституционному закону о Конституционном Суде, «Стандарты справедливого правосудия», учебники «Конституционное право», «Права человека» и другие.

 

ПРАВО

 

Когда Вы принимали участие в разработке Конституции России, с чем Вы были принципиально не согласны в её проекте?

 

– Этот процесс развивался по-разному. Участникам Конституционного совещания не предлагался готовый текст – он складывался из обсуждений того, что в качестве проекта, например, разрабатывалось и в конституционной комиссии Съезда народных депутатов РСФСР, и учёными, и позже в президентской администрации. Можно было свои идеи предлагать и оценить другие, соглашаясь с ними или же нет. Вызывало вопросы, например, то, как президент страны может один определять направления её внешней и внутренней политики. У меня были любимые вопросы среди тех, которые должны были закрепляться в конституционном тексте – в частности, о судебной власти и Конституционном суде, о его праве рассматривать жалобы граждан на законы. По ним тоже шли споры. Об - 

как автономное понятие, то судом не может быть признано то, что не отвечает требованию независимости. Нельзя сказать «зависимый суд». Это уже не суд – искажается, исчезает смысл института. Нельзя же признать демократией, когда, например, женщины или чернокожие граждане лишаются права на участие в решении судьбоносных для общества и государства вопросов. Поэтому если говорить о конституции, необходимо выделить то, что относится к sui generis конституции – к Конституции как таковой. И она не равна любому акту (закону), который считается в определённой общественной системе учредительным. Учредительный акт может быть вполне людоедским, и применить к нему понятие «конституции», с точки зрения современного конституционализма, – нельзя. Поэтому, если взять международные соглашения, в них всегда будет написано, что эти понятия употреблены в том смысле, в котором они одобряются, допускаются в современном демократическом обществе – для исключения искажений в истолковании понятий. Можно ли говорить, что сталинская конституция отвечала общепризнанному смысловому требованию к понятию конституции в демократическом обществе? Нет, конечно.

 

В таком случае, почему именно западному обществу стал присущ конституционализм? Почему, на Ваш взгляд, восточное общество зиждется больше не на правовых началах, а на понятиях, традициях ?

 

– Встречный вопрос: чем отличается современная цивилизация от тех, которые ей предшествовали ? 

Люди были рабами, то есть вещью, они подвергались экзекуциям за свои убеждения, их даже призывали считать «нелюдьми» в Средневековье.

 

Разве можно сравнивать это с современной цивилизацией? Конституционализм – это определённый уровень развития общества, применительно не только к конкретной национальной системе, но общества в более широком смысле слова – как мирового человеческого сообщества, где людоедства не должно быть. И от этого пошло осознание того, что есть человек как ценность, что это ему присуще в силу самой его природы. В результате явилась идея, которая лежит в основе того, что защищается конституциями в современном обществе, – это идея прав человека, она и диктует всё остальное в конституционном тексте. Замечательный венгерский конституционалист, теоретик и судья национального конституционного суда и Европейского суда по правам человека Андраш Шайо, который пишет о происхождении конституций, в том числе о конституции как о самоограничении власти, всё обосновывает идеей прав человека, которыми власть ограничена. А история каждого народа и каждого государства полна жутких событий, и именно страх перед этой историей, страх, рождённый собственной трагедией народов, рождает и потребность людей защититься от подобного в будущем конституциями. Конституции – это такие документы, в которых формулируют то, что недопустимо, потому что, если это допустить, то тяжёлые ошибки и несчастья для людей неизбежны. Можно показать на примере действующей российской Конституции положения, которые напрямую связаны с историей нашего народа. Вы ни в одной конституции, наверное, не найдёте такой нормы, согласно которой ни - 

кому не может быть запрещено выезжать за границы страны и свободно возвращаться в неё. И таких норм много в российской Конституции. Уважение достоинства личности – это основа любой конституции свободного мира на момент нашей с Вами жизни.

 

При написании действующей Конституции ориентировались ли Вы на какую-либо конституцию как на правовой идеал?

 

– Правовые идеалы относятся к основополагающим моментам конституционных текстов. Но даже из тех примеров, что я привела, видно, как по-разному могут формулироваться конституционные постулаты, и они могут быть представлены в совершенно разном их наборе. Важно же то, что является их источником. Уже понятно, что в нынешнем веке есть вещи, которые нельзя не признавать. Конечно, многие идеи не удаётся быстро воплотить в жизнь – например, долго мы не могли отказаться от смертной казни. Поэтому нельзя взять за образец что-то одно. Тех, кто составлял проект Конституции России, в своё время упрекали, что они якобы следуют чуть ли не американским стандартам.

 

Да, многие обыватели считают, что в разработке Конституции участвовали американские консультанты.

 

– Это неправда. Тип американской Конституции, её построение не подходит для нас. Россия – страна писаного права, нам требуются более подробные нормы. И на первое место должна была быть поставлена та часть, которая в американской Конституции вынесена в Билль о правах. Он ведь не одновременно с Конституцией Америки появился. В России нельзя было бы без этого определить, с чего начинается по

Конституция принималась в условиях жёсткого противостояния президента, правительства и парламента. Мы даже сейчас не очень представляем, что же это было. Есть сборник документов «Москва. Осень-93. Хроника противостояния» – в нём приводятся даже не перепечатанные, а переснятые, отсканированные документы, принимавшиеся президентом, парламентом и правительством. И понятно, что же было. Когда говорят о суперпрезидентской республике, то надо понимать, почему к ней пришли? Ни одно решение, которое предлагалось президентом, не принималось парламентом. А парламент хотел распоряжаться всем, даже собственностью, он собственность разграничивал. Что в такой обстановке делать? Спросили народ – хотите ли вы экономических преобразований, доверяете ли вы президенту проведение этих реформ? И народ ответил на всё это «да» и подтвердил, что хочет также, чтобы были переизбраны и парламент, и президент. Не случилось, потому что парламент сопротивлялся. Что делать? Создать сильное президентское правление – на это вынуждали пойти определённые исторические условия.

 

В реформе также предлагается передать парламенту дополнительные полномочия.

 

– Я не считаю, что те функции, которые собираются передать парламенту, способны обеспечить его большую роль. Видимость наращивания функций парламента полностью нивелируется полномочиями президентской власти. Возьмём простой пример: парламент будет утверждать правительство, премьера и министров, но президент может их уволить. Далее парламент получает право поимённо называть состав правительства, а откуда он взял эти имена? Где надлежащая процедура? Это будет партийное правительство, партии большинства, партийной коалиции? Какое значение может иметь то, что президент назначает руководителей определённых федеральных ведомств «после консультации с Советом Федерации»? «Консультации» можно провести с врачом. Это не может иметь какую-либо нормативно-правовую силу и не создаёт никаких сдержек и противовесов во взаимоотношениях властей.

Каково Вам, как одному из авторов Конституции, смотреть на происходящее?

 

– Мне очень больно. Особенно в связи с предложениями, относящимися к судебной системе. То, что касается взаимоотношений между парламентом, правительством и президентом, не меняет чего-то радикально – это такой процесс, где возможно перетекание сил с одной стороны на другую, во всех государствах так. Но это должно быть уравновешено, сейчас предлагается совершенно неуравновешенный вариант. А то, что будет сделано с судебной системой, – трагично. Независимость Конституционного и Верховного судов, если рассматривать эти проекты как имеющие большой шанс на принятие, теряется: предложено лишать судей этих судов полномочий по решению Совета Федерации на основании представления Президента. По явно неправовому принципу: «Я тебя породил, я тебя и убью», – ведь в таком же порядке эти же органы и назначают судей. Конечно, никто не вспоминает, что с 2010 года у СФ РФ есть уже правомочие, но только по представлению пленума КС РФ, отрешать судью КС РФ от должности, в том числе по такому основанию, как совершение проступка, несовместимого с авторитетом судебной власти. Случая не было, а полномочие есть. Далее уже президент будет это инициировать в Совете Федерации. И в отношении судей – не только КС, но и Верховного, и кассационных судов. Конституционный же суд уничтожается как орган исключительно конституционного правосудия – он встраивается в законодательную процедуру в качестве звена, которое вместо юридических отделов Правительства, Государственной думы, Совета Федерации, Администрации Президента, будет президенту говорить, что можно, а что нельзя подписывать из принятых парламентом законов, – это не судебная функция. Эта функция исключает даль

нейшее осуществление судебного контроля за конституционностью законов. Как Суд будет рассматривать жалобы на закон, который он уже ранее одобрил? Это явный конфликт интересов. Можно, конечно, придумать в дальнейшем использовать полномочия суда по выявлению конституционного смысла нормы в законе, который он одобрил для подписания президентом. Мол, на практике конституционный смысл нормы правоприменитель не понимает. На сегодняшний день поправки прямо не гарантируют и такие возможности, хотя они лишь толика полномочий, имеющихся сейчас у Конституционного суда – он же должен лишать неконституционные нормы юридической силы. Как шагреневая кожа, уменьшается предмет судебного контроля Конституционного суда. По представлению президента он предварительно оценил и одобрил акт до его вступления в законную силу, а дальше? Дальше развитие идёт без его участия. Против таких законов граждане очевидно теряют право на защиту в Конституционном Суде, раз они уже судом поддержаны. Не говоря уже о том, что новые функции Суда ограничивают полномочия парламента принимать законы, которые сейчас президент не может отвергнуть и обязан подписать, потому что они приняты квалифицированным большинством в двух палатах парламента. Это касается федеральных конституционных законов и законов, повторно рассмотренных Федеральным Собранием в целях преодоления президентского вето. Теперь, передав такие акты на рассмотрение КС, президент освобождает себя от обязанности подписать их, усиливая свои полномочия не соглашаться с парламентом. Конституционный же суд по представлению президента будет выполнять функцию предварительного контроля и за актами региональных законодательных органов – до момента их подписания главами субъектов федерации.

БАКАЛАВРИАТ, ПО СУТИ, НЕ ДАЁТ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ, ОН ДАЁТ ВЫСШЕЕ ОБРАЗОВАНИЕ ГУМАНИТАРНОГО ТОЛКА С УПОРОМ НА ЮРИДИЧЕСКИЕ ДИСЦИПЛИНЫ

12

Сегодняшний студент юридического факультета лучше или хуже студента советской эпохи? Если хуже, то что стало с нашим образованием?

 

– Я бы не сказала, что он хуже. «Хуже» относится не к студентам. «Хуже» относится к системе образования. На мой взгляд, суть образования так же исчезает, как она исчезает, когда экзамен по литературе заменяется вопросом «любил ли Онегин Татьяну?» с тремя ответами: «да», «нет», «иногда». Годы обучения сокращаются, учебные часы на изучение предметов – тоже. Юридическое образование в Советском Союзе было пятилетнее. Четырёхлетнее, которое существовало в заочной форме, очень критиковалось. Заочное образование – тем более.

НЕЛЬЗЯ УТВЕРЖДАТЬ, ЧТО ПРАКТИКА ЛУЧШЕ ЗНАЕТ, ЧЕМ НАУКА. НАУКА ЗНАЕТ ЛУЧШЕ, ЧЕМ ПРАКТИКА, КАКИМИ БЫ НИ БЫЛИ ПРЕДСТАВИТЕЛИ НАУКИ В ОТДЕЛЬНО ВЗЯТЫХ СЛУЧАЯХ

А Вы признаете заочное образование?

 

– Юридическое? Нет. Потому что человек сидит с книгами и читает, а начитать он может всё, что угодно. Ему нужны критерии для оценки. Если никто их не сформулировал, то он не получит годного образования. Каких только нет различных взглядов по поводу каждого предмета! Мне не нравится, что нет классического полного последовательного изучения отраслей права. Как можно изучить уголовное право, когда ему посвящён один семестр? Во время моей учебы даже общую часть уголовного права не изучали за один семестр! Как можно за семестр изучить уголовно-процессуальное право? Всё смешала ориентация на бакалавриат и магистратуру. Потому что бакалавриат, по сути, не даёт профессионального образования, он даёт высшее образование гу - 

манитарного толка с упором на юридические дисциплины. Магистерское образование можно в дальнейшем получить, но далеко не всем. И магистерские программы построены не на классике, они построены на особенностях отдельных кусков каких-то сфер права. Но учить это, не имея классического представления о предмете отраслей права, – тщетно. Базовой основы не хватает. Бакалавриат для юриста – это для обозначения человека с дипломом и только. Ведь бакалавров на работу не берут ни в прокуратуру, ни в судьи, ни в адвокатуру, ни в нотариат – все эти профессии закрыты для лиц, имеющих степень бакалавра. Но ребята очень развиты, у них светлые головы, они более продвинуты в технологиях (прежде ни «Консультанта», ни просто интернета не было), в иностранных источниках. И более свободны, нежели мы, ведь мы были скованы идеологией не в собственных взглядах даже, а именно в предлагаемых теоретических основах.

 

Если бы Вас спросил министр образования, что нужно изменить в юридическом образовании, то какие три меры Вы бы могли посоветовать?

 

– Во-первых, я бы не настаивала на онлайн курсах. Есть много современного в образовании, которое мешает сосредоточиться на главном, на самом праве. Оно для чего? В университет студент не ходил, лекции не слушал, с преподавателем не общался, сел где-то и что-то посмотрел. Нельзя передать знания без контакта и обратной связи. Нельзя отрицать значения контакта, влияния профессорско-преподавательского состава на ход и содержание образования. Всё ориентировано на то, чтобы этого влияния было меньше. Нельзя постоянно сокращать учебные часы и ограничивать число курсов. Нельзя, не выучив классики, подходить к специализации. У нас студенты очень хорошие, но даже в магистратуре встречаются открывающие для себя азбучное – что в уголовном кодексе есть нормы не только уголовно-правовые, но и нормы уголовно-процессуального права. Нельзя в юридическом вузе – после вуза можно – идти по линии специализации в области спортивного

13

– У них довольно трудное положение. Трудность заключается в том, что, когда они приходят на работу, им говорят: «Забудьте всё, чему вас учили». Их просто тренируют быть ловкими, но им нельзя не обратиться к сути правового явления, с которым они сталкиваются. Приведу пример. Закон «О статусе судей» подразумевает, что органы судейского сообщества имеют какую функцию? На первом месте стоит функция «защита статуса и прав судей», а потом уже всё остальное, например дисциплинарные взыскания. Защитная же функция ими вообще на практике не осуществляется. И вот, когда наученный нами выпускник в качестве адвоката пишет жалобу на то, что орган судейского сообщества не защитил конкретного судью от вмешательства в его деятельность, от преследования, на которое судья жаловался, – орган судейского сообщества становится в тупик. Суд, несмотря на универсальное для него правило защищать от нарушения правового статуса, которое является результатом простого отрицания закона или неправильного его применения, – тоже в тупике. Потому что никто не умеет исходить из общих принципов, умеют исходить из буквальной нормы, из буквоедства и из указаний. А буквоедство никогда не приводит к выявлению смыслов. Значит, надо выявлять смыслы. Нельзя утверждать, что практика лучше знает, чем наука. Наука знает лучше, чем практика, какими бы ни были представители науки в отдельно взятых случаях. Я, например, своим ученикам всегда говорю: зачем вы ссылаетесь на то, что на практике всё иначе? А ведь они уже почти все работают. Если вы не будете знать, как оно должно быть, то за что вы будете сражаться, оснащённые юридическими знаниями? Появляются сегодня адвокаты, говорящие, что их очень раздражают их доверители! Потому что кажется, что то, что хочет доверитель – это всё излишества. Но юристу-практику дóлжно защищать всё, если это не нарушает закон. И пока юрист не знает, как должно быть, он всегда будет рассуждать от окружающего безобразия. А от него найти решения нельзя. Безобразие должно устраняться возвращением к норме и правовому содержанию, другого рецепта я не знаю.

14

что нет такой науки как право, право – это всего-навсего социология. Если брать европейскую континентальную традицию, то она признаёт правовую теорию как науку. В американской традиции теория в отношении права развивается просто – довольствуется социальной и прецедентной практикой. Подход утилитарный. Есть привычка к тому, что система сдержек и противовесов действительно работает, и это отметает неправовые акты и акции. У нас нет подобной острастки, потому что нет такого отработанного механизма сдержек и противовесов. Нам нужно, чтобы идеи действовали как общепризнанные или общеправовые категории, определяющие, что можно, а что нельзя. Не получается положиться на то, что каждый из судей будет исходить из совокупности общих принципов права. «Уголовный закон, устанавливающий ответственность более строгую, чем ранее действовавший, не может иметь обратной силы», – это ещё будет соблюдаться, потому что закреплено в законах. А вот с таким требованием общего права, как «нет преступления без закона», уже наши правоприменители не справляются. Потому что под отсутствие закона тогда должна, исходя из этой формулы, попадать вся ситуация с неопределёнными нормами при формулировании уголовно-правового запрета: раз человек не может из текста понять, глядя вперёд, что уголовно наказуемо, то и нет закона. Я попробую привести убеждающий аргумент: берём источники международного права, которые сформулированы гораздо шире, нежели национальные, а там – догма есть отдельный источник. Потому что это то, что раскрывает объективные, необходимые требования к поведению. У них отдельный источник – практика, догма, договоры и общепризнанные принципы. Куда нам без догмы?

права, фармакологического права и так далее. Нельзя заставлять студентов учиться в вечернее время после работы. Когда им читать? Когда им учиться? Стипендиями это никак не поддерживается. Нельзя думать, что юридическое образование – это довесок к каким-то еще знаниям, что юридический вуз одновременно может позволить дать какие-либо ещё знания – только что-то прикладное к юриспруденции может быть полезным. Другие самостоятельные науки надо изучать, получая второе образование, – иное обесценивает и одну, и другую профессию. Ныне модно, например, называть программы «экономика и право», а в результате – ни того, ни другого. Это должно быть предметом поствузовских образовательных и научно-исследовательских программ.

 

Сегодня в России достаточно большое количество плагиата в научных работах. Как с этим бороться и нужно ли с этим бороться?

 

– Здесь виновато само понятие плагиата. Оно очень изменилось благодаря технологиям. И тут, я знаю, больше печалятся не юристы, а поэты. Вот напишут они нечто и должны обязательно проверить, нет ли в том, что они только что написали самостоятельно, совпадений с чем-то? Понятие плагиата выходит за пределы идентичности идеи, оно сводится к идентичности слова, и это порождает два печальных последствия. Во-первых, можно уходить от плагиата просто поменяв слова, машина этого не выявляет. И, во-вторых, за плагиат «сойдёт» даже употребление нормативного текста, а ведь правовая терминология или изложение нормативного содержания не могут не повторяться, а под цитирование это не подпадает. Поэтому применительно к юридической сфере борьба с плагиатом просто исходит из негодных понятий. В результате к чему приходим? 75% не плагиата – допустимо, а 25, получается, можно? А 25% – это и не плагиат вовсе, это необходимое представление предмета анализа и используемого в этих целях инструментария.

 

Какой совет Вы можете дать выпускникам юридических факультетов?

«President Law Journal»